【問題】
家父生前與建商合建一七層電梯樓房，並與建商取得協議共分得三層樓(5,6,7層)，並將地上物所有權分別依三兄弟名字(家父有子三人A,B,C)為地上物所有權人，但土地並未分割，待去逝後再行分割!（1) 家父去年(2007) 8月去逝後依其土地處理原則將土地所有權分為三分(A,B,C三人)。（2) 因兄弟中B 君去美國30几年所以兄弟中C君願承購B君所分得的6樓的土地及建物權並協議500萬承購(2003/3 月，口頭協議)。（3) 2007/ 10月 C君依與B君口頭協議進行土地繼承並過?地上物到C君名下，也取得B君自己簽章同意書，但款項尚未交付(因B君遲遲不願告知款項支付銀行?頭) 。（4) 2008/ 5 月 B君突然不願依口頭協議500萬轉讓其土地及建物，B君所言500萬僅為土地權轉讓不含地上建物轉讓，請問民法第三編所規定，不動產所有權(土地)與地上權(房子)是不同的，但依台灣房屋買賣?方可只賣土地而沒有建物的嗎?或只有建物而沒土地嗎，C 君依台灣房屋買賣將及土地及建物歸為所有是否違法呢?
【解析】
按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」「本院四十八年台上字第一四五七號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默釧衎峏荈R人繼續使用基地而言。與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂被上訴人已知他人誚釧衎峞A及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默傍~續使用系爭土地。」「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」分別為民法第425-1條定有明文、最高法院64 年 01 月 23 日台上字第110號著有判例及公寓大廈管理條例第4條第2項定有明文，是土地及其土地上之房屋，非不得分屬不同人所有；土地及其土地上之房屋屬同一人所有者，除法律另有規定外，亦非不得將土地及其土地上之房屋，分開同時或先後出賣，惟僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，則推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限亦不受民法第449條第1項（註一）規定之限制。
從而，當事人?方只約定買賣土地而不包含該土地上的房屋，除法律另有規定外，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（註二）；買賣契約成立後，雙方自依債之本旨為給付（註三），債務人苟未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人非不得依約及債務不履行之相關規定為之；惟債權人亦有受領之義務，債權人苟受領遲延，清償人亦得將其給付物，依債務本旨為債權人提存之（註四）以免除其債務（註五）。又「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」
亦為土地登記規則第120條所明定，是繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，經繼承人全體同意者，亦得申請為分別共有之登記。是本案中的C君，得在繼承人全體同意下，先申請登記為分別共有；嗣登記為分別共有後，再依口頭協議、債務本旨及提存法（註六）為債權人提存給付物，以免除其債務，並於15年之消滅時效內，向本案中的B君，請求移! 轉該土地持分及房屋全部所有權為其所有。
【註解】
註一：民法第449條第1項：「租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十年。」參照。
註二：民法第345條第2項參照。
註三：例如買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務（民法第367條參照）。
註四：民法第326條參照。
註五：最高法院20年01月01日上字第670號判例、39年11月10日台上字第1355號判例參照。
註六：惟提存所認為程式不合規定或不應提存者，應限期命提存人取回（提存法第10條第3項參照），並非所有提存聲請，提存所均會准予提存，亦應注意。
